安徽省高院案例：男医生给女病人看病时，在未征得同意并有同性第三人陪同情况下，触碰女病人胸部，构成猥亵行为
裁判要旨
申请人仝某某在接受公安机关第一次询问时陈述是“右手拿着听诊器从（患者）胸罩的上面插到乳房的右下边，感觉到手背碰到了其右侧乳房，接着手就被（患者）打掉了，并认为这是正常操作，碰到乳房不可避免”；在接受公安机关第二次询问时陈述是“在用听诊器对女性做肺部检查时，在涉及到女性乳房等隐私部位时，需要告知女性患者并需要女性第三人在场，但当天没有护士在场，申请人也没有告知王某某检查会涉及乳房等隐私部位，并承认是其失误，认为这违反了相关医学行业准则和行为规范。因此，可以认为，申请人明知在给女性检查涉及乳房等私密部位时需要提前告知并征得患者同意，且须有同性第三人陪同。但申请人在给王某某进行检查时并未对其履行充分告知义务，在未征得王某某同意且没有其他女性第三人在场的情况下，申请人在对王某某进行肺部听诊检查过程中用手触碰其乳房，能够认定申请人主观上具有猥亵的故意。
安徽省高级人民法院
行 政 裁 定 书
（2020）皖行申775号
再审申请人（一审原告、二审上诉人）仝某某，男，1974年11月20日出生，汉族，住安徽省蚌埠市蚌山区。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）蚌埠市公安局经济开发区分局，住所地安徽省蚌埠市蚌山区延安南路1198号。
法定代表人迟增厂，该局局长。
委托代理人赵远相，该局法制大队大队长。
委托代理人许园，该局南湖路派出所所长。
被申请人（一审被告、二审被上诉人）蚌埠市公安局，住所地安徽省蚌埠市蚌山区南湖路600号。
法定代表人吴捍卫，该局局长。
再审申请人仝某某与蚌埠市公安局、蚌埠市公安局经济开发区分局（以下简称经开区公安分局）、第三人王某某治安管理行政处罚、行政复议一案，不服蚌埠市中级人民法院（2020）皖03行终55号行政判决,向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。
仝某某申请再审称：原判决认定事实主要证据不足，适用法律法规错误。1、根据治安管理处罚法第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限，自立案之日起不得超过三十日。本案立案时间是2019年5月28日，作出处罚时间是2019年7月22日，明显超期，程序违法，故处罚决定应当撤销。二审庭审时被申请人辩称延期经过审批，但没有出示并质证审批证据，二审法院认定“经审批延期审查一个月”没有证据，认定错误。2、二审法院判决认定申请人在对第三人听诊时，拿听筒的手指背不慎触碰到第三人乳房的行为构成猥亵，证据不足。法院认定申请人的听诊行为违反医学诊疗操作规范，证据不足；法院将申请人出于息事宁人目的所作的对自己不利的陈述作为标准，明显错误，申请人听诊操作并不违规。法院认定申请人对第三人进行肺部听诊的必要性存疑，证据不足，申请人是在征得第三人同意后才对第三人进行肺部听诊，完全必要。3、法院在认定申请人行为性质时没有坚持主客观要件相统一的原则，证据不足。申请人对第三人的听诊行为，主观上是为了排除第三人肺部感染，客观上按照医学操作规程进行了肺部听诊，现行法律法规中没有规定医生在进行肺部听诊过程中，拿听筒的手指背不慎触碰到第三人乳房的行为属于猥亵；现行医疗操作规程中也没有听诊要告知患者可能会触碰到乳房的规定，没有听诊要第三人在场的规定。4、经开分局作出的行政复议答复书在事实部分列举了申请人存在三项违反医学行业准则和行为规范，但没有出示这些准则和规范，根据行政诉讼法关于举证责任分配的规定，应当视为没有证据，故处罚决定错误，应当撤销。综上，申请人请求对本案依法再审改判。
本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十四条规定：猥亵他人的，或者在公共场所故意裸露身体，情节恶劣的，处五日以上十日以下拘留；猥亵智力残疾人、××人、不满十四周岁的人或者有其他严重情节的，处十日以上十五日以下拘留。本案中，申请人仝某某在接受公安机关第一次询问时陈述是“右手拿着听诊器从（患者）胸罩的上面插到乳房的右下边，感觉到手背碰到了其右侧乳房，接着手就被（患者）打掉了，并认为这是正常操作，碰到乳房不可避免”；在接受公安机关第二次询问时陈述是“在用听诊器对女性做肺部检查时，在涉及到女性乳房等隐私部位时，需要告知女性患者并需要女性第三人在场，但当天没有护士在场，申请人也没有告知王某某检查会涉及乳房等隐私部位，并承认是其失误，认为这违反了相关医学行业准则和行为规范。因此，可以认为，申请人明知在给女性检查涉及乳房等私密部位时需要提前告知并征得患者同意，且须有同性第三人陪同。但申请人在给王某某进行检查时并未对其履行充分告知义务，在未征得王某某同意且没有其他女性第三人在场的情况下，申请人在对王某某进行肺部听诊检查过程中用手触碰其乳房，能够认定申请人主观上具有猥亵的故意。根据上述法律规定，经开区公安分局决定对申请人予以行政拘留七日的处罚并无不当。
关于申请人认为案涉处罚超过法定期限程序违法的问题，根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。本案中，经开区公安分局南湖路派出所于2019年5月28日受理该案，因案情复杂，报经上一级公安机关批准延长三十日。经开区公安分局于同年7月22日作出案涉行政处罚决定，不违反上述法律规定。
综上，仝某某的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款的规定，裁定如下：
驳回仝某某的再审申请。
审判长 高贤生
审判员 张爱莲
审判员 姜 明
二〇二〇年十月十三日
法官助理郑峰
书记员胡章燕